Fiducie de gestion

Ce que le fiduciaire fait, et devant qui il en répond

Dans une fiducie de gestion, tout tient à une phrase du contrat : la mission. L'article 2018, 6° du Code civil impose d'y définir, à peine de nullité, la mission du fiduciaire et l'étendue de ses pouvoirs d'administration et de disposition. Un fiduciaire peut ainsi être cantonné à encaisser des loyers, ou autorisé à vendre. Entre les deux, tout est affaire de rédaction.

La contrepartie de ces pouvoirs est la reddition de comptes, organisée par l'article 2022. Le contrat en fixe les conditions et la périodicité ; à leur demande, le bénéficiaire et le tiers désigné en application de l'article 2017 en sont également destinataires.

• La mission et l'étendue des pouvoirs figurent au contrat à peine de nullité (art. 2018, 6°)
• Le contrat définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte au constituant (art. 2022)
• Le bénéficiaire et le tiers protecteur désigné en application de l'article 2017 reçoivent les comptes à leur demande, selon la périodicité prévue
• Si le constituant est placé sous tutelle en cours d'exécution, le fiduciaire rend compte au tuteur, à sa demande, au moins une fois par an
• Sous curatelle, il rend compte dans les mêmes conditions au constituant et à son curateur
• La désignation d'un tiers protecteur chargé de veiller aux intérêts du constituant est facultative, mais c'est le premier réflexe de gouvernance dans les fiducies familiales

C'est la raison pour laquelle une fiducie de gestion se rédige comme un mandat, pas comme une garantie : ce que le fiduciaire ne peut pas faire doit être écrit aussi clairement que ce qu'il doit faire. Le cabinet exerce lui-même la fonction de fiduciaire, ce qui donne à cette rédaction une portée très concrète : nous écrivons les obligations que nous nous engageons à tenir.

Jonathan Bensaid consacre à la pratique de la fiducie un livre à paraître à l'automne 2026, Fides. La fiducie en pratique.

Ce qu'une fiducie de gestion ne permet pas

Une mise en garde d'abord, parce qu'elle revient dans presque tous les premiers rendez-vous. L'article 2013 du Code civil énonce que le contrat de fiducie est nul s'il procède d'une intention libérale au profit du bénéficiaire, et que cette nullité est d'ordre public. La fiducie ne remplace donc ni une donation ni un testament : elle organise une gestion, elle ne transmet pas gratuitement.

Dirigeants : confier ses titres pour une période, sans s'en dessaisir économiquement

Un dirigeant ou un associé de référence peut transférer tout ou partie de ses titres à un fiduciaire pour une période déterminée : absence prolongée, fonctions qui rendent délicate la gestion directe d'une participation, préparation d'une cession ou d'une transmission, désaccord durable entre associés. Le transfert est un transfert de propriété, mais le constituant peut rester le bénéficiaire de la fiducie (article 2016 du Code civil) : selon le contrat, il conserve la valeur et les revenus, tandis que le fiduciaire exerce les droits attachés aux titres dans les limites de sa mission.

Tout se joue dans la rédaction de cette mission (article 2018, 6°) : le fiduciaire vote-t-il seul, selon des orientations écrites, ou dans le sens que lui indique le constituant ? Peut-il céder, et à quelles conditions de prix ? Qui le remplace en cas d'empêchement ? Ces réponses doivent être écrites avant le transfert, pas négociées pendant la crise.

• Les statuts d'abord. Une clause d'agrément ou d'inaliénabilité peut viser le transfert au fiduciaire, qui reste une mutation de propriété ; sa portée dépend de sa rédaction et de la forme sociale. L'agrément s'obtient avant le transfert, le cas échéant en signant sous condition suspensive.
• Le constituant société. Lorsque les titres sont inscrits au bilan d'une société, le résultat du transfert n'est pas compris dans le résultat imposable de l'exercice de transfert si les conditions de l'article 238 quater B du CGI sont réunies : activité éligible du constituant, désignation comme bénéficiaire, inscription à son bilan des droits représentatifs des titres transférés, engagements comptables et fiscaux du fiduciaire. Il s'agit d'un report d'imposition encadré, non d'une neutralité générale. Pour le seuil de 5 % du régime mère-fille, les titres transférés restent pris en compte si le constituant conserve les droits de vote ou si le fiduciaire les exerce dans le sens qu'il détermine (BOI-IS-BASE-10-10-10-20) ; pour le seuil de 95 % de l'intégration fiscale, l'article 223 A du CGI exige en outre que les titres soient assortis de droits à dividendes et de droits de vote.
• L'incapacité. Une fiducie signée par un dirigeant en pleine capacité continue de produire ses effets s'il est ensuite placé sous tutelle ou curatelle ; le fiduciaire rend alors compte au tuteur ou au curateur (article 2022).
• Le décès. Le contrat prend fin par le décès du constituant personne physique (article 2029) et le patrimoine fiduciaire restant fait de plein droit retour à la succession (article 2030). La fiducie de gestion ne remplace ni une donation ni un testament.
• Titres sous engagement Dutreil. Le transfert au fiduciaire est un transfert de propriété : s'il porte sur des titres soumis à un engagement de conservation d'un pacte Dutreil, il peut rompre cet engagement. Une analyse préalable de la phase en cours (engagement collectif ou individuel) et des textes applicables est indispensable.
• Pas de libéralité déguisée. Désigner ses enfants comme bénéficiaires sans contrepartie exposerait le contrat à la nullité d'ordre public de l'article 2013.

Personne vulnérable : la fiducie se décide tant que l'on peut encore signer

C'est la règle que les familles découvrent trop tard : le tuteur ne peut, même avec une autorisation du juge, transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits d'un majeur protégé (article 509, 5° du Code civil). Pour un mineur, l'interdiction est générale (article 408-1). Une fois la tutelle ouverte, le tuteur ne peut donc plus constituer de fiducie au nom de la personne protégée ; une fiducie valablement conclue auparavant continue en revanche de s'exécuter. Elle doit donc être conclue par la personne elle-même, en pleine capacité, au moment où le besoin de protection s'annonce : diagnostic d'une maladie évolutive, grand âge, patrimoine devenu trop lourd à gérer seul.

• Sous curatelle, la personne peut encore conclure un contrat de fiducie, mais seulement avec l'assistance de son curateur (article 468).
• Le mandat de protection future ne permet pas, selon nous, de constituer la fiducie à la place du mandant. Le mandat sous seing privé est limité aux actes qu'un tuteur peut faire sans autorisation (article 493) : la fiducie en est exclue. Le mandat notarié inclut les actes patrimoniaux que le tuteur a le pouvoir d'accomplir seul ou avec une autorisation (article 490) ; le tuteur n'ayant jamais ce pouvoir (article 509, 5°), la constitution d'une fiducie par le mandataire est très probablement exclue, sans jurisprudence publiée à ce jour : le point se sécurise avant d'agir, au besoin devant le juge. La personne habilitée ne peut pas davantage constituer la fiducie en représentation, l'habilitation familiale portant sur les actes que le tuteur peut accomplir (article 494-6).
• Les deux outils se complètent. La fiducie, signée en amont, organise la gestion des actifs qui demandent un professionnel (portefeuille, immeubles de rapport, titres de société) ; le mandat de protection future désigne la personne de confiance qui veillera sur le reste du patrimoine et sur la personne elle-même.
• Le constituant reste bénéficiaire (article 2016) : le contrat peut prévoir le versement des revenus pour financer l'hébergement, les soins ou l'aide à domicile, selon un calendrier et des plafonds écrits.
• Un tiers protecteur désigné. Le constituant personne physique ne peut pas renoncer à la faculté de désigner, à tout moment, un tiers chargé de veiller à ses intérêts (article 2017). Dans une fiducie de protection, le cabinet recommande de le désigner dès la signature : un proche, le mandataire de protection future ou un professionnel indépendant. La désignation donne lieu, à peine de nullité, à un acte écrit établi par le fiduciaire et enregistré (article 2019).
• La reddition de comptes s'adapte à la mesure. Si une tutelle est ouverte en cours de contrat, le fiduciaire rend compte au tuteur, à sa demande, au moins une fois par an ; sous curatelle, au constituant et à son curateur (article 2022).

Deux limites restent fixes. La fiducie prend fin au décès du constituant, et le patrimoine fiduciaire retourne à la succession (articles 2029 et 2030) : elle protège une personne, elle ne transmet pas son patrimoine. Le contrat lui-même doit être enregistré dans le mois, à peine de nullité (article 2019), et seuls les fiduciaires énumérés par l'article 2015, dont les avocats, peuvent l'exécuter. Et elle ne peut porter aucune intention libérale envers les proches (article 2013). La transmission se prépare à part, avec un notaire et les outils de la planification successorale.