Opérations · Rédaction

La garantie de passif fiscale

C'est la clause qui vous protège jusqu'à quatre ans après la signature, quand l'administration s'intéresse à des exercices que vous n'avez pas gérés. Sa rédaction se joue en quelques lignes : le périmètre, la durée, le plafond, la franchise et la garantie de la garantie.

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— Ce que la clause protège vraiment

Une garantie de passif ne couvre pas un risque : elle couvre une découverte

L'acquéreur d'une société reprend son passé fiscal avec elle. Si l'administration notifie demain un redressement portant sur un exercice antérieur à la cession, c'est la société acquise qui paie, donc son nouvel actionnaire. La garantie de passif organise le remboursement de cette charge par le cédant.

Le mot important est antérieur. Une clause bien rédigée se déclenche sur le fait générateur, c'est-à-dire l'exercice concerné par le redressement, et non sur la date de la notification. Cette nuance décide de qui paie, et elle tient parfois à un seul mot dans une phrase.

Deuxième idée à retenir : une garantie sans garantie de la garantie ne vaut rien. Si le cédant a dispersé le prix ou quitté la France, un engagement contractuel ne se transforme pas en paiement. C'est pourquoi la question du séquestre, de la caution bancaire ou de la fiducie-sûreté fait partie de la négociation fiscale, pas seulement de la négociation juridique.

— Les cinq paramètres qui comptent

Ce qui se négocie, dans l'ordre d'importance

La durée

Elle s'aligne en pratique sur le droit de reprise de l'administration. En matière d'impôt sur les sociétés, ce droit s'exerce en principe jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (LPF, art. L. 169). En matière de TVA, le délai se compte à partir de l'année au cours de laquelle la taxe est devenue exigible (LPF, art. L. 176), avec une règle particulière lorsque l'exercice ne coïncide pas avec l'année civile. Une garantie fiscale de trois ans qui démarre à la signature laisse à découvert l'exercice en cours au jour de la cession, que l'administration peut encore rectifier jusqu'au 31 décembre de la troisième année suivante : c'est l'erreur la plus courante. Le terme utile se situe autour de quatre ans à compter de la signature, ou mieux, au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la cession. Et la clause doit survivre aux redressements notifiés avant son terme : la proposition de rectification interrompt la prescription (LPF, art. L. 189), de sorte que la charge se liquide souvent longtemps après.

Le périmètre

Impôt sur les sociétés, TVA, impôts locaux, retenues à la source, cotisations assimilées, mais aussi les rehaussements sans impôt immédiat comme la réduction d'un déficit reportable. Ce dernier point est souvent oublié alors qu'il détruit une valeur bien réelle. Chacun de ces impôts a son propre délai de reprise, plus court pour les impôts directs locaux (LPF, art. L. 173 et L. 174) : le périmètre et la durée se rédigent ensemble. Les cotisations et contributions sociales, elles, ne relèvent pas du livre des procédures fiscales mais du code de la sécurité sociale, qui les prescrit par trois ans à compter de la fin de l'année civile au titre de laquelle elles sont dues (CSS, art. L. 244-3).

Le plafond et la franchise

Le plafond se discute en pourcentage du prix, la franchise en montant absolu, avec deux mécaniques opposées : la franchise simple, où seul l'excédent est dû, et le seuil de déclenchement, où le premier euro devient dû une fois le seuil franchi. La différence se chiffre vite en centaines de milliers d'euros.

La procédure

Qui pilote la défense en cas de contrôle ? Le cédant, qui connaît les exercices concernés, ou l'acquéreur, qui détient désormais la société ? Une clause muette sur ce point produit systématiquement un conflit, au pire moment.

La garantie de la garantie

Séquestre d'une fraction du prix, caution bancaire à première demande, ou fiducie-sûreté lorsque les montants le justifient. Sans l'un de ces trois mécanismes, la clause repose sur la seule solvabilité future du cédant.

— Les pièges les plus fréquents

Ce que nous voyons le plus souvent en relecture

01

Sur la durée et le déclenchement

Les erreurs qui vident la clause de son objet.

  • Une durée alignée sur la signature plutôt que sur les exercices couverts
  • Une clause qui se déclenche à la notification et non au fait générateur
  • L'oubli des délais spéciaux, plus longs que le délai de droit commun
  • Une obligation d'information du cédant assortie d'un délai si court qu'elle devient un piège : la Cour de cassation a jugé que le défaut d'information dans le délai convenu faisait obstacle à ce que le cessionnaire invoque le bénéfice de la garantie (Cass. com., 9 juin 2009, n° 08-17.843). La sanction dépend des termes du contrat, mais elle est réelle, et le délai commence à courir bien avant l'expiration des trente jours dont vous disposez pour répondre à la proposition de rectification (LPF, art. L. 11)
02

Sur les montants

Là où la négociation se joue vraiment.

  • La confusion entre franchise et seuil de déclenchement
  • Un plafond global qui absorbe aussi les garanties non fiscales
  • L'absence de traitement des pénalités et intérêts de retard, souvent plus lourds que le principal
  • L'oubli du sort des déficits reportables remis en cause
03

Sur l'exécution

Ce qui transforme une clause en paiement effectif.

  • Une garantie sans séquestre ni caution, laissée à la solvabilité du cédant
  • Un séquestre dont la durée est plus courte que la garantie elle-même
  • Une clause silencieuse sur la conduite du contentieux fiscal
  • L'absence d'articulation avec la due diligence : un risque identifié puis exclu de la garantie
— Notre intervention

Trois manières de nous faire intervenir

  1. 01

    Relecture

    Vous nous transmettez le projet de clause. Nous rendons une note de relecture annotée, généralement sous 48 heures ouvrées, avec les rédactions alternatives.

  2. 02

    Rédaction

    Nous rédigeons la clause fiscale et son annexe, en articulation avec l'avocat corporate qui tient la plume sur le reste du protocole.

  3. 03

    Mise en jeu

    L'administration notifie un redressement sur un exercice couvert : nous pilotons la défense et l'appel en garantie, deux exercices distincts qu'il faut mener de front.

— Questions fréquentes

Ce que l'on nous demande sur la garantie de passif

Quelle durée retenir pour le volet fiscal ?

En pratique, une durée qui couvre l'ensemble des exercices encore susceptibles d'être contrôlés. En matière d'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration s'exerce en principe jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due (LPF, art. L. 169). En matière de TVA, le délai se compte à partir de l'année au cours de laquelle la taxe est devenue exigible (LPF, art. L. 176), avec une règle particulière lorsque l'exercice ne coïncide pas avec l'année civile. Certaines situations ouvrent des délais plus longs. Une garantie fiscale calée sur cette échéance, et non sur une durée forfaitaire depuis la signature, est la seule qui protège réellement : retenez le 31 décembre de la troisième année suivant celle de la cession, et prévoyez que la clause survive aux redressements notifiés avant son terme, la proposition de rectification interrompant la prescription (LPF, art. L. 189).

Franchise ou seuil de déclenchement ?

La franchise laisse à votre charge le montant en deçà du seuil et ne vous rembourse que l'excédent. Le seuil de déclenchement ouvre au contraire le droit au remboursement intégral dès qu'il est franchi. Les deux mécaniques portent souvent le même nom dans les projets d'acte, alors que leur effet financier est radicalement différent. C'est le premier point que nous vérifions.

Faut-il un séquestre ?

Dès que le montant garanti dépasse ce que le cédant pourra raisonnablement payer plusieurs années plus tard, oui. Le séquestre bancaire est la solution la plus courante ; la caution à première demande est plus confortable pour l'acquéreur ; la fiducie-sûreté devient pertinente sur les montants importants ou lorsque le cédant part à l'étranger.

La garantie couvre-t-elle un risque déjà identifié en due diligence ?

En principe non, et c'est logique : un risque connu se traite dans le prix, par une indemnité spécifique ou par une condition. C'est précisément pourquoi la due diligence fiscale et la rédaction de la garantie doivent être menées par la même équipe, faute de quoi les risques identifiés tombent entre deux chaises.

Et si le cédant refuse toute garantie fiscale ?

Cela arrive dans les processus compétitifs. Il reste alors trois voies : ajuster le prix, souscrire une assurance de garantie de passif dont le marché s'est développé, ou renoncer en connaissance de cause après avoir chiffré le risque résiduel. La pire des options est de signer une clause qui donne l'illusion d'une protection.

Le cédant qui paie récupère-t-il l'impôt déjà acquitté sur le prix ?

Lorsque le cédant est une personne physique imposée sur la plus-value de cession de ses titres, oui, mais à sa seule initiative et dans un délai. Le versement effectué en exécution de la clause vient en diminution du prix de cession retenu pour le calcul de la plus-value, par voie de réclamation (CGI, art. 150-0 D, 14). Cette réclamation doit être présentée au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle où le versement est devenu définitif (LPF, art. R* 196-1). Passé ce délai, l'impôt reste acquis au Trésor. Du côté de l'acquéreur, la somme reçue diminue le prix d'acquisition de ses titres et se retrouvera dans sa propre plus-value de revente.

Cité par

Faites relire la clause avant de la signer.

Une note de relecture annotée, avec les rédactions alternatives. Un associé vous rappelle sous 24 heures ouvrées.

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Sources

  • Livre des procédures fiscales (procédures de contrôle et de rectification applicables aux exercices antérieurs à la cession)
  • Code civil, droit commun de la vente et des conventions de garantie entre cédant et cessionnaire
  • Code général des impôts, article 150-0 D, 14 (sort fiscal des sommes versées ou reçues en exécution de la clause)

Cette note présente l'état du droit à sa date de publication et ne constitue pas un avis juridique. Chaque situation appelle un examen particulier.

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