Clause de tontine sur toutes les parts d'une SCI : la société est nulle

Une SCI de concubins, une clause d'accroissement, un contentieux de neuf ans

• 1er octobre 2010 : deux concubins constituent à parts égales une société civile immobilière. L'article 22.3 de ses statuts contient une clause d'accroissement. Un immeuble d'habitation est acquis le 8 novembre 2010 puis loué aux deux associés.
• Mai 2017 : l'une des associées assigne l'autre et la société. Elle demande la dissolution anticipée de la SCI et que la clause d'accroissement soit réputée non écrite. Le tribunal fait droit à la demande de dissolution et désigne un liquidateur.
• 21 janvier 2025 : la cour d'appel de Rennes rejette la demande tendant à réputer la clause non écrite.
• 9 avril 2026 : la Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle ne valide pas la clause : elle juge qu'elle porte atteinte à l'article 1832 du Code civil et que la sanction est la nullité de la société. Le pourvoi échoue parce qu'il demandait seulement de réputer la clause non écrite.

L'arrêt applique l'article 1844-10 du Code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du 22 mai 2019. Le texte en vigueur depuis le 1er octobre 2025 (ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025) prévoit que la nullité de la société peut résulter de la violation des dispositions fixant un nombre minimal de deux associés.

Ce que juge la Cour de cassation, en cinq temps

La clause de tontine, ou d'accroissement, est celle par laquelle le survivant des parties est réputé avoir été seul propriétaire depuis l'origine. Insérée dans un acte d'acquisition en commun, elle confère à chaque acquéreur la propriété de l'immeuble tout entier à partir du jour de l'acquisition, sous la condition de sa survie (Cass. civ. 3e, 5 décembre 2012, n° 11-24.448). Stipulée dans les statuts d'une société civile, elle est celle qui attribue au dernier survivant, de manière rétroactive, la propriété des parts incluses dans le pacte.

Le raisonnement de l'arrêt du 9 avril 2026 tient en cinq étapes :

• Le texte. Selon l'article 1832 du Code civil, la société est, sauf dans les cas prévus par la loi, instituée par deux ou plusieurs personnes.
• La sanction. La nullité de la société ne peut résulter que de la violation de l'article 1832, de l'article 1832-1, alinéa 1er, ou de l'article 1833, ou de l'une des causes de nullité des contrats en général (art. 1844-10, dans sa rédaction antérieure à la loi du 22 mai 2019). Une clause statutaire contraire à une disposition impérative dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité est seulement réputée non écrite.
• L'effet de la clause. Lorsqu'elle porte sur l'ensemble des parts, la clause emporte leur réunion en une seule main au décès de l'avant-dernier tontinier.
• L'article 1844-5 est écarté. Pour la clause portant sur toutes les parts, la réunion en une seule main remonte rétroactivement à la constitution de la société : ce n'est pas la réunion intervenue au cours de la vie sociale que vise l'article 1844-5, qui ne s'applique donc pas. L'arrêt ne généralise pas cette solution à toute rétroactivité.
• La conclusion. La clause est contraire à l'exigence de deux associés au moins et entraîne la nullité de la société. Le moyen selon lequel elle devrait seulement être réputée non écrite n'est pas fondé.

Trois décisions de la Cour de cassation pour lire la clause

L'arrêt de 2026 se place dans une jurisprudence déjà fournie sur la tontine. Nous retenons trois décisions, toutes publiées au Bulletin.

• Cour de cassation, troisième chambre civile, 9 avril 2026, n° 25-12.992 (FS-B, rejet). La clause statutaire de tontine ou d'accroissement qui porte sur l'ensemble des parts d'une société civile est contraire à l'article 1832 du Code civil et entraîne la nullité de la société (Cour de cassation).
• Cour de cassation, première chambre civile, 10 mai 2007, n° 05-21.011 (rejet). Les 20 500 parts d'une SCI avaient été mises en tontine, à titre de pacte aléatoire, au profit du survivant de deux associés, mais l'un d'eux avait financé seul le capital et son augmentation, et son état de santé rendait probable qu'il décède le premier. Les juges du fond ont pu décider que l'opération, qui ne présentait aucun aléa, constituait une libéralité (Cour de cassation).
• Cour de cassation, troisième chambre civile, 5 décembre 2012, n° 11-24.448 (rejet). Une maison acquise avec clause de tontine : la clause confère à l'acquéreur dernier vivant la propriété de l'immeuble tout entier à partir du jour de l'acquisition, de sorte qu'il n'existe pas, dans les rapports entre les parties, un débiteur d'obligation et un créancier (Cour de cassation).

La décision de 2007 reste utile à côté de celle de 2026 : l'aléa de la survie doit être réel. En 2007, l'absence d'aléa résultait du financement unilatéral du capital, de l'état de santé de l'apporteur et de l'écart d'âge, non du seul fait que la tontine portait sur toutes les parts. Un couple dont les âges ou l'état de santé sont très inégaux court un risque supplémentaire, celui de la requalification en libéralité.

Ce que la nullité de la société entraîne, et ce que l'arrêt ne dit pas

L'arrêt tranche la validité de la clause. Il tranche la sanction : la clause entraîne la nullité de la société. Il ne statue pas sur les effets liquidatifs concrets d'un jugement de nullité, la SCI ayant déjà été dissoute et placée en liquidation. Pour une action engagée aujourd'hui, les textes en vigueur donnent les repères suivants, que le cabinet apprécie au cas par cas. La nullité ne peut résulter que de l'incapacité de tous les fondateurs ou de la violation des dispositions fixant un nombre minimal de deux associés (C. civ., art. 1844-10, al. 1er, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2025) ; viennent ensuite la couverture, la prescription et les effets.

• Effets de la nullité. Lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l'exécution du contrat. La société est liquidée, et la nullité produit à l'égard de la personne morale qui a pu naître les effets d'une dissolution prononcée par justice (C. civ., art. 1844-15).
• Régularisation. L'action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance (C. civ., art. 1844-11). Modifier les statuts avant que le tribunal statue au fond en première instance, pour supprimer ou limiter la clause, est la première piste à étudier. L'arrêt ne permet pas d'affirmer qu'une réécriture couvre le vice tiré de l'effet rétroactif originaire de la clause : ce point demande une analyse spécifique.
• Délai pour couvrir. Le tribunal saisi d'une action en nullité peut fixer un délai pour couvrir la nullité (C. civ., art. 1844-13).
• Prescription. Les actions en nullité de la société se prescrivent par deux ans à compter du jour où la nullité est encourue (C. civ., art. 1844-14). L'arrêt ne précise pas à quelle date la nullité est encourue pour une clause d'accroissement. L'arrêt de 2026 ne statue pas sur la prescription. Pour une nullité encourue avant le 1er octobre 2025 et dont la prescription n'était pas acquise à cette date, le délai de deux ans court en principe à compter du 1er octobre 2025, sans pouvoir dépasser l'ancien délai de trois ans (C. civ., art. 2222, al. 2). Il faut surtout déterminer la date exacte à laquelle la nullité est encourue et les éventuels actes interruptifs.
• Tiers de bonne foi. Ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d'une nullité à l'égard des tiers de bonne foi (C. civ., art. 1844-16), par exemple la banque qui a financé l'immeuble.

Fiscalité : l'article 754 A du CGI vise l'acquisition en commun

L'arrêt du 9 avril 2026 ne parle pas d'impôt. L'article 754 A du CGI vise la clause de tontine insérée dans un contrat d'acquisition en commun : « Les biens recueillis en vertu d'une clause insérée dans un contrat d'acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l'accroissement. » Le texte écarte de ce régime l'habitation principale commune à deux acquéreurs lorsque sa valeur globale est inférieure à 76 000 €, sauf option du bénéficiaire pour les droits de mutation par décès (CGI, art. 754 A).

Une clause purement statutaire portant sur des parts de SCI ne relève pas, en principe, du champ littéral de l'article 754 A, réservé au contrat d'acquisition en commun ; sa fiscalité s'apprécie selon la structuration effective de l'opération (aléa, apports, intention libérale). Deux autres points sont à garder à l'esprit pour une SCI en tontine. L'arrêt ne dit pas comment l'actif d'une société annulée se partage entre les associés ou leurs ayants droit : les règles de la liquidation s'appliquent (art. 1844-15), avec les conséquences fiscales qui s'y attachent. Et une clause requalifiée en libéralité (arrêt de 2007) relève des droits de mutation à titre gratuit.

Que faire de vos statuts : l'audit, puis l'organisation de la survie

Le cabinet procède en deux temps : lire la clause, puis choisir un autre outil pour protéger le survivant. Les trois premières questions de l'audit sont les suivantes.

• La clause porte-t-elle sur toutes les parts ? Seule cette clause est visée par l'arrêt. L'arrêt ne tranche pas le sort d'une clause partielle et ne la valide pas a contrario. Sa validité dépendrait notamment de la répartition des parts et de l'effet rétroactif stipulé ; l'article 1844-5 ne jouant pas lorsque l'effet remonte à la constitution, il ne faut pas compter sur son délai de régularisation. Un survivant qui détient déjà les parts hors pacte peut, par accroissement, se retrouver titulaire de la totalité du capital. Chaque rédaction doit être examinée.
• Les associés sont-ils plus de deux, ou la société compte-t-elle des associés extérieurs au pacte ? La nullité tient à l'exigence de deux associés au moins. La composition du capital et la répartition des parts entre les tontiniers sont à relire avec la clause.
• L'aléa existe-t-il ? L'écart d'âge et l'état de santé à la date de la signature comptent (arrêt de 2007), ainsi que le financement du capital et des apports.

Pour un bien acquis en direct, sans société, la tontine insérée dans l'acte d'acquisition reste l'outil classique des couples non mariés ; l'arrêt du 9 avril 2026 ne la concerne pas. Le choix entre ces voies dépend des enfants, du régime matrimonial ou de l'absence de mariage, de la résidence des partenaires et de la situation fiscale de chacun : un dossier franco-suisse, par exemple, ajoute la question de la loi applicable à la succession.