Fiducie-sûreté sur titres et prêts d'actionnaire : le guide du groupe emprunteur

Pourquoi les banques préfèrent la fiducie au nantissement

Comprendre ce que cherche le pool permet de savoir où il cédera et où il ne cédera pas.

• Un patrimoine étanche. Hors fraude, et sous réserve du droit de suite des créanciers titulaires d'une sûreté publiée avant le contrat, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de sa conservation ou de sa gestion (C. civ., art. 2025). L'ouverture d'une procédure collective au profit du fiduciaire n'affecte pas ce patrimoine (C. civ., art. 2024). Vos autres créanciers ne peuvent donc plus atteindre les titres.
• Une sûreté qui résiste à votre procédure collective. Le contrat de fiducie échappe au régime des contrats en cours (C. com., art. L. 622-13, VI) et, pour le vote d'un plan, les banques bénéficiaires d'une fiducie consentie par le débiteur ne sont prises en compte que pour la partie de leur créance qui n'en est pas assortie (C. com., art. L. 626-30, V). Avec un nantissement, le jugement d'ouverture fait obstacle à la réalisation d'un pacte commissoire (C. com., art. L. 622-7, I).
• La limite : la convention de mise à disposition. Si le constituant conserve l'usage ou la jouissance des biens transférés en vertu d'une convention, aucune cession ni aucun transfert ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d'un tiers du seul fait de l'ouverture de sa procédure, de l'arrêté du plan ou d'un défaut de paiement d'une créance née avant le jugement d'ouverture, à peine de nullité (C. com., art. L. 622-23-1). C'est pourquoi les banques refuseront de vous laisser « l'usage » des titres : un constituant qui continue de voter comme avant pourrait soutenir qu'il les a gardés, et neutraliser la sûreté.
• L'équilibre. Il ne consiste pas à obtenir une convention de mise à disposition, que le pool refusera, mais à organiser votre consultation et vos droits d'information sans qu'ils équivalent à l'usage des titres. C'est l'objet du premier des sept points ci-dessous. La qualification dépend de la rédaction réelle de ces droits : le risque se réduit, il ne disparaît jamais tout à fait.
• La période suspecte. Si le constituant entre ensuite en redressement ou en liquidation judiciaire, est nul le transfert en fiducie intervenu depuis la date de cessation des paiements, sauf s'il garantit une dette contractée en même temps, ainsi que l'avenant qui affecte des biens déjà transférés à la garantie de dettes antérieures (C. com., art. L. 632-1, I, 10° et 11°). C'est pourquoi le pool voudra signer la fiducie en même temps que le crédit.

Ces règles visent surtout la procédure collective du constituant. Si c'est la filiale qui entre en difficulté, la fiducie ne donne pas aux banques de droit sur ses actifs : elles détiennent, par le fiduciaire, ses titres, dont la valeur suit celle de la société. Pour les difficultés en amont, voir notre page sur la fiducie en conciliation et en restructuration.

Ce que vous transférez, concrètement

Deux catégories de biens, et des formalités différentes pour chacune.

• Les titres de la filiale. Pour une SAS, les actions sont inscrites en compte au nom de leur propriétaire (C. com., art. L. 228-1) : le fiduciaire est inscrit ès qualités, en pratique sur ordre de mouvement. Pour une SARL, la cession de parts à un tiers requiert le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts, sauf majorité statutaire plus forte (C. com., art. L. 223-14) ; par prudence, le transfert au fiduciaire suit cette procédure ; dans une filiale à associé unique, la décision revient à la société mère. Vérifiez en amont : les clauses d'agrément, de préemption ou d'inaliénabilité des statuts et des pactes, qui peuvent viser le transfert en fiducie ; la clause qui réserve la présidence à un associé, car une société mère présidente cesse d'être associée le jour du transfert ; les nantissements ou engagements de non-cession existants : le créancier titulaire d'une sûreté publiée avant le contrat conserve son droit de suite sur les titres transférés (C. civ., art. 2025), et un engagement de non-cession peut rendre le transfert fautif ; leur sort se règle avant le transfert, en pratique avec l'accord écrit du créancier en place ; et l'incidence du transfert sur la déclaration des bénéficiaires effectifs de la filiale, à réexaminer et à mettre à jour si les informations changent.
• Les créances de prêts d'actionnaire. La cession de créances réalisée dans le cadre d'une fiducie est opposable aux tiers à la date du contrat ou de l'avenant qui la constate ; elle n'est opposable au débiteur de la créance, ici la filiale, que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire (C. civ., art. 2018-2). Concrètement, la filiale paiera désormais les intérêts et le principal au fiduciaire, sauf stipulation contraire.
• L'articulation avec la subordination. Les banques exigent en général, en plus, que vos prêts d'actionnaire soient subordonnés au crédit bancaire. Fiducie et subordination se superposent : la seconde fixe l'ordre des paiements, la première la propriété des créances. Les deux documents doivent dire la même chose sur ce que la filiale peut vous payer pendant le crédit.
• Les prêts régis par un droit étranger. Si vos conventions de prêt d'actionnaire sont soumises à un droit étranger, la loi applicable au transfert de la créance et à son opposabilité au débiteur et aux tiers est à vérifier contrat par contrat, avant la signature. Le cas échéant, il peut être plus simple de soumettre les prêts au droit français avant de les transférer.

Les sept points que le constituant doit négocier

La loi fixe le cadre ; le contrat fait l'équilibre. Voici, pour chaque point, la règle et le réflexe de négociation du groupe emprunteur.

• 1. Le vote et la gouvernance de la filiale. Le fiduciaire est l'associé ; c'est lui qui vote. Négociez une architecture par paliers : en période normale, le fiduciaire vote dans le sens déterminé par le constituant, ou au minimum après sa consultation ; une liste fermée de décisions (distributions, modification des statuts ou du capital, endettement, sûretés, cessions d'actifs significatifs) requiert en plus l'accord des banques ; les instructions des banques ne s'imposent qu'après un défaut. Veillez à ce que la liste soit fermée, et à ce que la gestion courante reste à la direction de la filiale. Deux contraintes tirent en sens contraire : un vote dirigé par le constituant protège ses régimes fiscaux (voir les formalités), mais nourrit l'argument d'un usage conservé des titres (point 3). La clause se rédige en tenant les deux.
• 2. Les flux. Dividendes de la filiale et intérêts de vos prêts d'actionnaire tombent, en principe, dans le patrimoine fiduciaire. Négociez leur reversement au constituant tant qu'aucun défaut n'est constaté, dans les limites de la subordination, et un calendrier de reversement précis. Sans cette clause, les flux de la filiale restent bloqués pendant tout le crédit.
• 3. La convention de mise à disposition. Elle vous protège en cas de procédure collective du constituant, et c'est précisément pourquoi les banques la refusent (C. com., art. L. 622-23-1). Si vous l'obtenez, elle a un prix : le pool l'intégrera dans ses conditions. Si vous y renoncez, obtenez des droits d'information et de consultation rédigés de façon à ne pas valoir usage des titres.
• 4. Les cas de défaut et l'instruction de réalisation. La réalisation part d'une instruction des banques au fiduciaire. Négociez des cas de défaut objectifs, un délai de remédiation, et une notification préalable au constituant et au tiers protecteur. Méfiez-vous des défauts croisés trop larges, qui déclenchent la réalisation pour un incident sur un autre financement du groupe.
• 5. La réalisation. Lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, les banques peuvent exiger la remise des titres ou, si le contrat le prévoit, leur vente et la remise du prix ; sauf cotation officielle sur une plate-forme de négociation, la valeur est déterminée par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non écrite ; faute d'acquéreur au prix d'expertise, le fiduciaire peut vendre au prix qu'il estime, sous sa responsabilité, correspondre à la valeur (C. civ., art. 2372-3). Si les banques acquièrent les titres, elles vous versent la différence entre leur valeur et la dette garantie ; si les titres sont vendus, le fiduciaire vous restitue la part du prix qui excède la dette ; dans les deux cas, après paiement des dettes nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire (C. civ., art. 2372-4). Négociez le choix de l'expert (liste convenue d'avance, choix par le constituant), un projet de rapport contradictoire, et la date à laquelle la soulte vous est due.
• 6. Le rechargement et la mainlevée. Si l'acte le prévoit expressément, la propriété cédée peut garantir d'autres dettes que la dette d'origine, y compris envers de nouveaux créanciers (C. civ., art. 2372-5). La convention de rechargement est enregistrée à peine de nullité et sa date d'enregistrement fixe le rang entre créanciers. C'est utile à un refinancement, mais c'est aussi un moyen d'étendre la sûreté : prévoyez que tout rechargement requiert votre accord. Un rechargement consenti après la cessation des paiements pour des dettes antérieures est exposé à la nullité (C. com., art. L. 632-1, I, 11°). Organisez enfin la mainlevée : retour des titres et des créances dans un délai bref après le remboursement, aux frais de qui, avec quels documents.
• 7. Le fiduciaire. Seuls peuvent être fiduciaires les établissements de crédit, certaines institutions financières, entreprises d'investissement, sociétés de gestion et entreprises d'assurance, ainsi que les avocats (C. civ., art. 2015). Sa rémunération est en pratique à votre charge : négociez-la. En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, votre patrimoine répond du passif né de sa conservation ou de sa gestion, sauf clause contraire (C. civ., art. 2025) : faites limiter ce passif au seul patrimoine fiduciaire, en sachant que la clause n'est opposable qu'aux créanciers qui l'ont expressément acceptée. Prévoyez enfin les conditions de son remplacement ; à défaut de clause, le constituant, le bénéficiaire ou le tiers protecteur peuvent demander en justice la nomination d'un fiduciaire provisoire ou son remplacement, s'il manque à ses devoirs, met en péril les intérêts qui lui sont confiés ou fait l'objet d'une sauvegarde ou d'un redressement judiciaire (C. civ., art. 2027).

Formalités et fiscalité : l'essentiel

• Les mentions à peine de nullité. Le contrat détermine les biens transférés, la durée du transfert, l'identité du constituant, du fiduciaire et des bénéficiaires, la mission du fiduciaire et l'étendue de ses pouvoirs (C. civ., art. 2018), auxquelles s'ajoute, pour une fiducie-sûreté, la dette garantie (C. civ., art. 2372-2).
• L'enregistrement. Le contrat et ses avenants sont enregistrés, à peine de nullité, dans le délai d'un mois à compter de leur date, au service des impôts du siège du fiduciaire ou, si celui-ci n'est pas domicilié en France, au service des impôts des non-résidents ; la désignation d'un tiers protecteur et l'information sur l'identité des bénéficiaires effectifs de la fiducie donnent lieu, sous la même sanction, à un acte écrit établi par le fiduciaire et enregistré dans les mêmes conditions (C. civ., art. 2019). Le fiduciaire dépose en outre une déclaration d'existence de la fiducie dans les quinze jours de sa création (CGI, art. 238 quater L ; ann. III, art. 344 M). Les fiducies sont recensées au registre national des fiducies (décret n° 2010-219 du 2 mars 2010). Ces délais se gèrent comme des délais de procédure.
• La neutralité fiscale du transfert. Le régime de l'article 238 quater B du CGI exclut du résultat imposable les plus-values de transfert d'éléments inscrits à l'actif du constituant, lorsque celui-ci exerce une activité industrielle, commerciale, agricole ou professionnelle, ou une activité civile soumise à l'impôt sur les sociétés, qu'il est désigné comme bénéficiaire, qu'il inscrit à son bilan les droits représentatifs des biens transférés et que le fiduciaire prend les engagements comptables et fiscaux prévus par le texte. Le retour des biens au constituant à la fin du contrat obéit à un régime distinct, qui suppose notamment une fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire et des engagements du constituant pris dans l'acte de retour (CGI, art. 238 quater K). Le contrat et ses avenants supportent en principe un droit fixe d'enregistrement (CGI, art. 1133 quater). Pour une société mère étrangère, l'application de ces régimes dépend de sa situation fiscale en France.
• Si le constituant est une société française du groupe. Lorsque le transfert remplit les conditions de l'article 238 quater B, les titres transférés en fiducie restent pris en compte pour le régime mère-fille et pour l'intégration fiscale, et le délai de conservation n'est pas interrompu, à condition que le constituant conserve les droits de vote ou que le fiduciaire les exerce dans le sens qu'il détermine, sous réserve des limitations convenues pour protéger les intérêts financiers des créanciers bénéficiaires (CGI, art. 145, 1, et 223 A, I ; pour l'intégration, les titres doivent en outre porter droits à dividendes et droits de vote). L'administration interprète strictement cette réserve (BOI-IS-BASE-10-10-10-20, § 205) : un pouvoir général d'instruction donné aux banques peut faire perdre ces régimes. La clause de vote se rédige donc aussi avec le fiscaliste.
• Pour une société mère étrangère. Le traitement du transfert dans votre État de résidence, et les effets de la fiducie sur les retenues à la source applicables aux dividendes et aux intérêts versés par la filiale, sont à vérifier selon la convention fiscale applicable et votre droit interne, avant la signature.