Risque d’établissement stable en France : la défense des sociétés étrangères

L’exposition se chiffre en additionnant, sur chaque exercice non prescrit, l’IS sur les bénéfices attribuables, la TVA, les éventuelles retenues à la source, les intérêts de retard et les majorations. Si l’administration retient l’activité occulte, la reprise peut remonter à dix ans avec une majoration de 80 %. Pour un groupe, l’ordre de grandeur atteint fréquemment plusieurs millions d’euros ; le cabinet établit ce chiffrage dès le premier examen du dossier, avant de définir la stratégie.

Pas par principe. Le seul lien capitalistique ne suffit pas. En matière d’IS, tout dépend du rôle réellement joué : depuis la décision Conversant (CE, 11 déc. 2020, n° 420174), une société française qui décide en fait des transactions peut être qualifiée d’agent dépendant, même sans signer les contrats. En matière de TVA, la CJUE retient une grille plus stricte fondée sur les moyens humains et techniques propres (Dong Yang, Berlin Chemie, Adient).

Parce qu’un établissement stable non déclaré peut être qualifié d’activité occulte, ce qui porte le délai de reprise à dix ans (LPF art. L. 169) et entraîne une majoration de 80 % (CGI art. 1728, 1-c). Cette qualification n’est pas automatique : elle suppose l’absence de déclaration dans le délai légal et, pour une activité licite, l’absence de déclaration d’activité au guichet unique des formalités. Elle est en outre écartée lorsque la société établit avoir commis une erreur justifiant son abstention, pour la majoration comme pour le délai de reprise (CE, 21 juin 2018, n° 411195) ; pour une société qui a satisfait à ses obligations dans son État de siège, cette justification s’apprécie au regard du niveau d’imposition dans cet État et de l’échange d’informations entre les deux administrations (CE, 7 décembre 2015, n° 368227).

Pas mécaniquement. Tout dépend de la permanence du poste de travail, de sa mise à la disposition de l’entreprise (un domicile peut, selon les faits, constituer une installation fixe d’affaires) et des fonctions exercées : un cadre qui négocie et conclut habituellement des contrats depuis la France expose bien davantage son employeur qu’une fonction d’exécution. La convention applicable et les faits précis commandent la réponse.

L’établissement stable rend imposable en France la fraction de l’activité d’une société qui reste étrangère, et un siège de direction figure d’ailleurs parmi les exemples conventionnels d’établissement stable. La requalification en siège de direction effective va plus loin : lorsque les principales décisions de gestion sont prises en France et que le siège étranger est fictif, la société peut être regardée comme ayant son siège réel en France ; elle est alors imposée sur les bénéfices de l’entreprise exploitée en France (CGI, art. 209, I), qui recouvrent souvent l’essentiel de son résultat, sous réserve de la convention applicable. C’est une qualification de fait : lieu réel des décisions stratégiques, pouvoirs bancaires, comptabilité, personnel.

La vérification et le débat contradictoire s’étendent en général sur douze à vingt-quatre mois. En cas de contentieux, il faut compter plusieurs années jusqu’au tribunal administratif et à la cour administrative d’appel, et davantage si l’affaire monte au Conseil d’État ou appelle une question préjudicielle devant la CJUE. Ces délais sont aussi un paramètre de stratégie : sursis de paiement, garanties, provisionnement comptable et communication financière du groupe se gèrent en parallèle.

Selon la gouvernance du groupe : soit le cabinet prend la pleine charge du contentieux français et rend compte à la direction fiscale, soit il intervient comme conseil local aux côtés du cabinet d’origine, qui conserve la vision d’ensemble. Les échanges se tiennent en français ou en anglais, depuis Paris ou Genève, avec un point d’entrée unique et un reporting adapté aux comités du groupe.

En discutant l’attribution des bénéfices (article 7 du modèle OCDE) : seuls les bénéfices imputables aux fonctions, actifs et risques réellement localisés en France peuvent être imposés. L’analyse fonctionnelle permet souvent de réduire sensiblement l’assiette reconstituée. La procédure amiable prévue par la convention permet ensuite de traiter la double imposition avec l’État du siège.