L’activité occulte : un régime aggravé

Le cas de la société étrangère

Une société établie hors de France qui réalise l’essentiel de son chiffre d’affaires avec des clients français peut constituer un établissement stable en France, même sans locaux dédiés : ce qui compte est une structure présentant un degré suffisant de permanence, dotée de moyens humains et techniques, et non la propriété de bureaux. La grille d’analyse est détaillée sur notre page établissement stable et TVA.

La conséquence est immédiate en matière de TVA. Pour les prestations relevant du 1° de l’article 259 du CGI, la taxe est en principe acquittée par le preneur français lorsque le prestataire n’est pas établi en France (CGI, art. 283, 2). Mais une société qui dispose en France d’un établissement stable participant à l’opération n’est pas considérée comme établie hors de France pour la désignation du redevable (CGI, art. 283-0, lu a contrario) : c’est alors elle qui doit la TVA française, et l’autoliquidation opérée par ses clients ne l’en libère pas. La même taxe peut ainsi être réclamée deux fois, au client qui l’a autoliquidée et à la société qui aurait dû la déclarer.

Le législateur a prévu une issue pour cette situation, et elle est étroite. Le principe reste qu’aucune autorité publique ne peut accorder de remise sur les taxes sur le chiffre d’affaires. Par dérogation, l’administration peut accorder une remise totale ou partielle des rappels de TVA résultant de la caractérisation d’un établissement stable en France d’une entreprise étrangère, à deux conditions : que la TVA rappelée ait été acquittée pour les mêmes opérations par le preneur, et que celui-ci ne l’ait pas contestée dans le délai de recours contentieux (LPF, art. L. 247). C’est une faculté de l’administration, pas un droit, et la seconde condition se referme avec le temps : elle se prépare dès la réception de la proposition de rectification, en coordination avec les clients concernés.

Enfin, à défaut de toute déclaration, l’activité est qualifiée d’occulte, avec les trois effets exposés plus haut. L’ordre de défense propre à ce cas est le suivant : contester d’abord l’existence même de l’établissement stable ; à titre subsidiaire, contester la qualification d’occulte, en établissant la bonne foi et l’erreur sur les obligations déclaratives ; opposer la convention fiscale applicable et, le cas échéant, engager une procédure amiable ; discuter enfin l’attribution des bénéfices à l’établissement stable. Cet ordre n’est pas indifférent : chaque étape suppose d’avoir perdu la précédente, et les arguments ne se présentent pas dans le même sens.

Les axes de défense

La défense porte d’abord sur la qualification elle-même : l’administration doit établir la réunion de toutes les conditions de l’occultation. Elle porte ensuite sur la bonne foi : la preuve d’une erreur justifiée sur les obligations déclaratives écarte la qualification et ses effets aggravés. Viennent enfin la contestation du délai de reprise de dix ans, de la majoration de 80 %, et des modalités de la taxation d’office (reconstitution des bases, respect des garanties résiduelles).

Cette défense se joue à des dates fixes. La majoration de 80 % ne peut être prononcée avant l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la notification de la sanction envisagée et de ses motifs : c’est la première occasion, et souvent la meilleure, d’opposer l’erreur qui écarte la qualification, et ce délai ne se rouvre pas (LPF art. L. 80 D). Après la mise en recouvrement, la voie est la réclamation contentieuse, au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle de la mise en recouvrement (LPF art. R* 196-1), ou de l’année suivante pour la cotisation foncière des entreprises et la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (LPF art. R* 196-2).